歐盟歷來以較穩定的政治局勢、成熟的法律體系、開放的外商投資政策著稱，是較理想的外商投資目的地，在世界銀行2020年度營商環境報告[1]中，營商環境排名前20的經濟體里7個為歐盟成員國。尤其自2016年《巴黎協定》簽署以來，歐盟因持續大力促進可再生能源發展，具有穩定的電力需求，市場電價相對較高等優勢，吸引了很多中資企業紛紛將目光投向歐盟可再生能源投資市場。但由于近年來國際局勢的變化及新冠疫情的影響，為了鼓勵成員國通過國內立法設立外商投資審查制度，形成歐盟和成員國之間的協作審查機制，保護歐盟及成員國的國家安全和經濟穩定，歐盟加強了對于外商投資的審查管控力度，2019年3月19日，歐洲議會與歐盟理事會頒布《關于設立歐盟外國直接投資審查框架的第2019/452號條例》[2]（“《歐盟FDI審查條例》”），該條例已于2020年10月11日正式生效。
《歐盟FDI審查條例》對中資企業在歐盟的投資造成了實質性影響，為確保交易安全，投資者均需要在實施投資前，考慮是否可能觸發東道國FDI審查，并評估交易對其他歐盟成員國和歐盟整體的影響，以便在交易中提前做出妥善安排。本文將對《歐盟FDI審查條例》所規定的審查制度及其對中資企業在歐盟投資可再生能源項目造成的影響進行分析，總結相關應對建議，以供參考。
一、歐盟外商投資審查制度概述
在《歐盟FDI審查條例》出臺之前，雖然一些歐盟成員國已經實施了特定的外國直接投資（FDI）審查政策（例如意大利的“黃金權利法案”，德國的“國際貿易及支付法”等），但在歐盟層面并未設立統一適用的FDI審查框架。隨著歐盟成員國在基礎設施、供應鏈、能源合作等方面的一體化的逐漸深化，歐盟委員會認為，如果缺乏歐盟層面統一的FDI審查框架，將可能導致在某一歐盟成員國的外商投資對歐盟整體的安全和公共秩序造成影響。
在上述背景下，2017年9月13日，歐盟委員會提出《關于制定<歐洲議會和理事會歐盟外商直接投資審查條例>以建立歐盟外商直接投資審查框架的提議》[3]。該立法提議的宗旨是在不影響歐盟對待FDI的開放態度的前提下，應對外國投資者（尤其是外國國有企業）以戰略目的在關鍵技術領域對歐盟企業投資所帶來的風險。2019年3月19日，歐洲議會及歐盟委員會正式頒布《歐盟FDI審查條例》，該條例自2020年10月11日起正式實施。
《歐盟FDI審查條例》并未設立歐盟層面的FDI審查制度，而是鼓勵歐盟成員國各自設立其國內的FDI審查制度，具體審查要求和程序由各成員國通過其國內立法各自設定，各歐盟成員國有權對在其境內進行的外國投資活動作出最終審查決定。同時，《歐盟FDI審查條例》設立了歐盟成員國之間及與歐盟委員會之間的FDI合作審查機制，確立了歐盟委員會及其他歐盟成員國認為在某歐盟成員國的外商投資影響歐盟或其他成員國安全時的干預程序，增加了歐盟對于成員國外商投資管控的話語權。
根據歐盟委員會更新于2022年5月10日的《歐盟成員國審查機制清單》[4]，在歐盟27個成員國中，目前有18個國家已通過國內立法制定了FDI審查制度，包括捷克、丹麥、德國、西班牙、法國、意大利、拉脫維亞、立陶宛、匈牙利、馬耳他、荷蘭、奧地利、波蘭、葡萄牙、羅馬尼亞、斯洛文尼亞、斯洛伐克及芬蘭[5]。
根據歐盟委員會2021年11月23日發布的《歐盟外國直接投資審查第一次年度報告》，2020年全年歐盟委員會合計收到成員國報送1,793例FDI審查案例，其中約20%外國投資活動需要進行正式FDI審查，約80%外國投資活動對國家安全和公共秩序影響輕微，或不屬于東道國FDI審查適用范圍，因此無需正式FDI審查。對于需要進行正式FDI審查的外國投資活動，其中約2%被禁止，約12%被附條件批準，約79%被無條件批準，約7%在審查期間終止投資。
二、歐盟FDI審查的觸發條件
《歐盟FDI審查條例》第1條規定，歐盟FDI審查適用于發生在歐盟成員國境內、可能影響國家安全（security）或公共秩序（public order）的外國直接投資活動。上述概念的具體含義如下：
1.外國直接投資活動
《歐盟FDI審查條例》對“外國直接投資活動”的規定較為寬泛，歐盟外投資者[6]在歐盟成員國進行的綠地投資、兼并或收購活動均屬于《歐盟FDI審查條例》的適用范圍內。
對于已制定FDI審查制度的歐盟成員國，通常會設立觸發國內FDI審查的標準，通常主要條件之一是外國投資導致外國投資者對目標公司表決權變化超過一定比例。例如在德國，如果對關鍵領域投資導致外國投資者持有德國境內公司股權比例增加超過10%，將觸發FDI審查。在匈牙利，如果歐盟外實體在交易完成后持有匈牙利實體股權比例超過25%，則可能觸發一般外國投資審查。
2.國家安全與公共秩序
《歐盟FDI審查條例》并未明確定義“國家安全”和“公共秩序”，僅規定各成員國可以從“敏感行業”和“敏感投資者”兩方面考慮外商投資是否可能對“國家安全”和“公共秩序”造成的潛在影響：
需說明的是，并非滿足上述標準的投資均將觸發FDI審查，具體將取決于投資所在國設定的FDI審查觸發條件。在《歐盟FDI審查條例》下，各歐盟成員國通過其國內立法，設定觸發FDI審查的外商投資的標準和適用的審查程序。例如在德國，對于國防和信息安全領域的投資，將受制于“特殊審查”程序，而對于其他關鍵基礎設施（包括能源、水利、食品、IT、通信、安全、銀行、保險、交通等）的外商投資，將受制于“一般審查”程序。而在匈牙利，如果外國投資者擬收購開發光伏電站的目標公司，視電站容量是否超過50MW等條件，可能觸發不同的FDI審查程序。
三、歐盟FDI審查的程序
1. 投資者主動申報
整體而言，各成員國FDI審查程序以投資者主動申報為主。對于符合法定申報條件的外商投資活動，投資者通常應在交易文件簽訂前主動向FDI主管政府部門提起申報。在收到投資者申報后，主管部門通常會在一定期限內做出批準、進一步審查或禁止相關交易的決定。通常情況下，FDI主管政府部門會在1-4個月的時限內做出批復。
例如，在匈牙利，如果某項外商投資活動觸發過渡期FDI審查（Transitional FDI Screening），則投資者應當在收購目標公司的交易文件簽署后的10個日歷日內，向匈牙利創新與科技部提交外商投資審查申報通知，并提交申報文件；創新與科技部部長通常會在30個日歷日內做出批準或禁止相關交易的相關決定。
2. 政府發起審查
除投資者主動申報外，東道國政府亦通常有權主動對外國直接投資活動進行調查，要求投資者提供交易相關信息。尤其當投資者未主動申報時，政府主管部門如認為交易應進行申報，則可能主動發起FDI審查。除此之外，政府通常有權要求銀行、金融機構、保險公司、電力部門等機構配合提供關于交易的相關信息以供調查。
3. 歐盟成員國之間的合作審查
《歐盟FDI審查條例》擴大了歐盟及歐盟其他成員國對投資活動東道國境內外商投資審查的話語權。如果外國直接投資活動適用東道國FDI審查制度，東道國對其境內發生的外國直接投資活動進行審查時，應通知歐盟委員會和其他成員國。如果歐盟委員會或其他成員國認為其可能受東道國境內的外國直接投資活動影響，可以對該項外國直接投資活動提出意見或建議。同時，在特定情形下，即使東道國未主動發起FDI審查，歐盟委員會或其他成員國有權要求東道國提供相關外國投資活動的信息，并對該項外國投資活動提出意見或建議。
東道國應充分考慮歐盟委員會或其他成員國對相關外國直接投資活動提出的意見或建議，但東道國有權對在其境內進行的外國投資活動作出最終審查決定。
歐盟委員會和東道國之間就FDI審查的主要合作審查流程如下圖所示：
四、對赴歐可再生能源投資的影響
1. 可再生能源投資是否屬于歐盟FDI審查范圍？
《歐盟FDI審查條例》第3條規定“能源”屬于敏感行業，但未明確規定“能源”行業的具體內容，是否油氣、電力、輸電設施等均屬于敏感行業。在一些歐盟成員國（例如意大利），法律僅規定天然氣設施、電網、核設施等能源行業屬于敏感行業，未規定可再生能源投資可觸發FDI審查。一些歐盟成員國（例如匈牙利）規定達到一定規模的可再生能源投資可能觸發FDI審查，同時也有一些歐盟成員國（例如奧地利）規定發電行業均可觸發FDI審查。
另外，即便項目所在國法律未規定可再生能源屬于敏感行業，如果其他歐盟成員國或歐盟委員會認為該項投資危害歐盟安全，仍然可能發起FDI審查程序。實踐中一般認為可再生能源投資被歐盟認定為危害歐盟安全的可能性較低，但仍然不能完全排除被審查的風險。
2. 歐盟FDI審查可能對可再生能源投資者帶來什么風險？
如果一項可再生能源投資活動可能觸發FDI審查，則建議外國投資者將通過該等FDI審查作為交易交割的先決條件。在歐盟可再生能源收購交易實踐中，項目開發方往往傾向于在股權轉讓協議中約定，如果買方未在約定期限內通過FDI審查，則需向賣方支付分手費。即便東道國法律未規定可再生能源屬于敏感行業，如果東道國認為該項交易或投資仍然可能危及國家安全或公共秩序，或者投資者屬于“敏感投資者”，仍然可能在交易前或交易后主動發起FDI審查程序，增加了交易的不確定性。
另外，當前歐盟境內的可再生能源項目收購交易經常面臨激烈的競爭，由于歐盟境內投資者無需受制于FDI審查，開發商出售項目時與其交易的確定性更高，導致歐盟外投資者的競爭力可能被削弱。
3. 未通過FDI審查即開展交易的后果如何？
《歐盟FDI審查條例》未明確規定未通過FDI審查即開展交易的后果，該等后果通常規定于成員國法律。通常情況下，對于應當通過FDI審查的交易，如果投資者未向投資所在國FDI監管政府部門申報，可能將導致交易協議無效、公司登記機關拒絕辦理股權轉讓登記、遭受罰款、被要求限時出讓股權或資產等后果。
例如，在意大利，如果投資者未就應適用FDI審查條件的交易通知政府、或未向政府提交相關信息、或未遵守政府的指令，則相關交易無效，投資者將被處以最高不超過交易金額2倍、不低于投資者上一年度營業額1%的罰款。
4. 中資企業在歐盟投資可再生能源是否存在不能通過FDI審查的風險？
《歐盟FDI審查條例》規定了非歧視性原則，不得對中國或任何國家的投資者施加更為嚴厲的審查措施，但仍有較多中國企業在歐盟投資中面臨不能通過FDI審查的風險。
根據我們通過公開渠道了解的信息，2020年至2021年度，有多家中資企業在歐盟的投資未通過東道國FDI審查。例如，2020年12月，德國政府出于國家安全考慮，未批準中國航天工業集團（中國國企）收購德國IMST公司。2021年3月，意大利政府在召開內閣會議后作出決定，未批準深圳市投資控股有限公司（中國國企）收購意大利某半導體公司LPE的70%股份。意大利總理馬里奧·德拉吉指出，半導體行業對意大利而言具有戰略重要性。
鑒于可再生能源屬于歐盟鼓勵投資的行業，且該領域相對而言不涉及敏感技術，通常認為該類投資不能通過FDI審查的可能性較低，我們亦尚未了解到可再生能源投資未通過FDI審查的案例，但并不能完全排除相關風險，在具體項目中需結合項目情況研判和確認。
五、歐盟FDI審查的應對措施建議
1.在投資前開展充分的法律調研
在歐盟從事可再生能源投資的投資者，首先應聘用專業法律顧問開展法律調研和評估，確定投資活動根據項目東道國法律是否可能觸發FDI審查，如果可能觸發，則應對FDI申報的要求、流程和時限進行詳細調研，提前做好申報準備。
如果東道國法律未明確規定可再生能源是否屬于敏感行業，則需結合當地類似項目案例進行判斷，必要時可向FDI審查主管部門溝通咨詢，避免未經咨詢確認貿然推進項目，導致后續被FDI審查主管部門提出質疑，對交易造成不利影響。
2.合理安排交易進度
如果投資可能觸發FDI審查，則應與合作方對投資進度進行合理安排，將通過相關審查作為實施的前置條件，并按當地申報時限的要求及時主動辦理FDI申報。
同時，投資者應審慎評估交易不能通過FDI審查的風險，并就該風險與合作方充分溝通，促使雙方在商業安排中對FDI審查風險的處理達成共識，并在相關協議中爭取約定，如果未能通過FDI審查導致交易無法開展，豁免支付違約金或分手費。
3.加強合規管控
投資者應持續關注和落實在歐盟投資、經營的合規管理，尤其注意遵守歐盟反洗錢、數據保護、環境保護、勞動健康等方面的法律法規，避免因其他投資經營活動中的不合規問題被歐盟認定為存在違法風險的“敏感投資者”，增加FDI審查的障礙或不能通過審查的風險。
說明：本文系作者對歐盟FDI審查相關法規政策和實踐的理解，不作為作者或所在單位對特定事項出具的法律意見或咨詢建議。
[1]見https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/32436.
[2] 英文名稱：Regulations (EU) 2019/452 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 19 March 2019 establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union.
[3] 英文名稱：Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL establishing a framework for screening of foreign direct investments into the European Union。
[4] 見https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/june/tradoc157946.pdf
[5] 圖片來源：歐盟委員會2021年11月23日發布的《歐盟外國直接投資審查第一次年度報告》。
[6]“歐盟外投資者”的范疇具體取決于成員國法律的規定，通常指國籍為歐盟成員國和歐洲自由貿易聯盟成員國（目前為冰島、列支敦士登、挪威以及瑞士）之外的投資者。
作者： 朱宏文、李歐文、周炫
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